Çınar Bağlan, YMM | Deloitte Türkiye Vergi Hizmetleri Direktörü

Bilindiği üzere 6762 sayılı olup, 2012 Temmuz ayına kadar yürürlüğü devam edecek olan Ticaret Kanunumuzun 324. maddesinde anonim şirketlerin, 546. maddesinde de limited şirketlerin mali durumunun bozulması ve sermaye kaybı halleri düzenlenmiş bulunmaktadır.

Meri TTK'nın yerini alacak olan 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nda ise söz konusu durumlar anonim şirketler için "Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu" (Çağrı ve bildirim yükümü) başlığı altında 376. ve limited şirketler için, bildirim yükümlülüğü başlığı altında 633. maddesinde ele alınmıştır.

Bu makalemizde şirketlerin yönetim ve temsilinden sorumlu olanların, sermaye kaybı ve borca batıklık hallerinde ortaya çıkan sorumlulukları yenilenen TTK çerçevesinde ele alınmaya çalışılmıştır.

6762 Sayılı kanunun 324. maddesinde şirket mali durumunun bozulması halleriyle ilgili olarak;

a) Son yıllık bilançoda esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde yönetim kurulunun derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirmesi gerektiği,

b) Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emarelerin mevcut olması halinde aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim edileceği,

c) Bu bilançoda da Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirketin feshedilmiş sayılacağı,

d) Şirketin aktiflerinin şirket alacaklılarının alacaklarını, karşılamaya yetmediği takdirde yönetim kurulunun bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecbur olduğu ve mahkemenin bu takdirde şirketin iflasına hükmedeceği, şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkemenin iflas kararını tehir edebileceği

belirtilmiştir.

Şirketin yükümlülüklerini yerine getiremeyecek olması, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nda "Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu" başlığı altında düzenlemiştir.

6102 Sayılı kanunun 376. maddesinde şirket mali durumunun bozulması halleriyle ilgili olarak;

a) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağıracağı ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunacağı,

b) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurulun, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona ereceği,

c) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulunun, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye vereceği,

d) Denetçinin bu ara bilançoyu, en çok yedi iş günü içinde inceleyeceği ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunacağı, bu önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması gerektiği,

e) Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulunun, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirerek şirketin iflasını isteyeceği,

f) İflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanması halinde iflas isteğinin durmuş sayılacağı.,

g) Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvurunun iflas bildirimi olarak kabul olunacağı,

belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere yürürlükteki TTK’nın 324. maddesinde yer almakta olan sermaye kaybı ve borca batıklık durumu yeni TTK’nın 376. maddesinde de belli bir ölçüde korunmuş, buna ilave olarak da bazı yeni düzenlemeler yapılmıştır.

Bu düzenlemeleri aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz.

1-Mevcut düzenlemede yönetim kurulunun, son yıllık bilançoda esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığının anlaşılması halinde derhal toplanma ve durumu umumi heyete bildirme yükümlülüğü varken yeni düzenlemede son yıllık bilanço üzerinden, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılıyorsa, genel kurulu hemen toplantıya çağırma ve uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunma görevi verilmiştir. Bu çerçevede Yönetim Kurulu, Genel Kurulu toplantıya çağırarak şirketin finansal yönden içinde bulunduğu zor durumu ve çözüm önerilerini anlatmak durumundadır.

2-Mevcut düzenlemede düzenlenen ara bilançoya göre Esas sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kalması durumunda, genel kurulun bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile yetinme kararı vermediği takdirde şirketin feshedilmiş sayılacağı yer alırken bu düzenleme büyük ölçüde korunarak yeni uygulamada sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kalması durumunda, toplantıya çağrılan genel kurulun, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermesi beklenmektedir. Genel Kurul bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket fesih olmuş sayılacak ve sona erecektir.

3-Yine mevcut durumda Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emarelerin mevcut olması halinde aktiflerin satış fiyatları esas alınarak bir ara bilançosu tanzim edileceği ve bu bilançonun aciz halinde olunup olunmadığına, karine teşkil edeceği kanunda yer alırken yeni durumda borca batıklık denetçinin,erken teşhis komitesinin ve yönetim kurulunun vardığı ortak tespiti olarak karşımıza çıkmaktadır.

Borca batık olma kavramı, şirket varlıklarının bilânçoda mukayyet değerleriyle değil gerçek değerleriyle (hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatlarıyla)değerlemeye tâbi tutulmaları durumunda dahi şirketten alacaklı olanların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin kısa ve uzun vadeli borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Bu işaretlerin varlığı halinde, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin muhtemel satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verecektir. Denetçi tarafından yedi gün içinde ara bilânçoların incelenmesi ve değerlendirilmesi yapılarak sonuç rapora bağlanarak yönetim kuruluna sunulacaktır. Bu raporlamada erken teşhis komitesinin öneril erininde dikkate alınması aranmaktadır.

4-Yeni TTK nın 378. Maddesinde sermaye kaybı ve borca batıklık konusunda ek bir tedbir olarak Riskin erken saptanması ve yönetimi" başlığı altında muhtemel risklerin yönetilmesi için bir komite kurulmasına da yer verilmiştir.

Buna göre, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlü tutulmuştur. Bu komite diğer şirketlerde denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı olarak bildirmesi durumunda derhal kurulacak olup ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verecektir. Komite, yönetim kuruluna her 2 ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirecek, varsa tehlikelere işaret ederek, çareleri gösterecektir. Komitenin Raporu ayrıca denetçiye de yollanacaktır.

5-Sermaye kaybı ve borca batıklık genel olarak bir fesih sebebi olarak ortaya çıkmakla birlikte yeni TTK da bu konuda istisnai bir düzenleme yede yer verilmiştir. Bu düzenleme ; iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları tarafından, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmeleri ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliğinin, gerçekliği ve geçerliliğinin, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olması durumudur. Böyle bir durumun mevcudiyeti halinde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak dikkate alınmayacaktır.

Görüldüğü üzere 6762 sayılı kanunun yerini alacak olan yeni TTK dada sermaye kaybı ve borca batıklık durumlarının öncesinde ve sonrasında şirket Yönetim Kurullarına çok çeşitli görevler yüklenilmiştir. Başta borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması olmak üzere bu görevler TTK nın 375. Maddesi gereği yönetim kurulunun devredilemez yetki ve görevleri arasında yer almakta olup bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen kurul üyeleri açısından başta TTK olmak üzere Borçlar Kanunu, İcra İflas Kanunu ve Vergi Usul Kanunu, açısından takibat yapıla bilinecektir.