Hamit Sarı | Deloitte Türkiye Vergi Hizmetleri Kıdemli Müdürü

1. GİRİŞ

Türev işlemlerde BSMV uygulaması konusunda mevcut olan hukuki boşluğu doldurmak maksadıyla bir süre önce bir tebliğ taslağı hazırlanmış ve bu taslak uzunca bir müddet vergi çevrelerinde tartışılmış ve belki de getirilen eleştirilerin de etkisiyle bugüne kadar uygulamaya konulamamıştı. Söz konusu tebliğ taslağının yayımlanarak yürürlüğe konmasından vazgeçilerek yeni bir taslak metin üzerinde yürütülen çalışmaların belli bir aşamaya geldiği anlaşılmaktadır. Yeni tebliğ taslağı 22.11.2011 tarihinde Gelir İdaresi Başkanlığı’nın internet sitesine konularak, taslağın geliştirilmesi ve varsa gerekli görülecek değişiklikler yapılarak son halinin verilmesi sürecine katkıda bulunmak üzere kamuoyuna çağrıda bulunulmuştur. Bu makalede tebliğ taslağında öngörülen idari düzenlemeler öncelikle özet bir şekilde aktarılmaya çalışılmış, daha sonra kapsamlı bir şekilde irdelenmiştir.

2. TEBLİĞ TASLAĞI NELER GETİRİYOR?[1]

2.1. Tezgah-Üstü (OTC) Türev İşlemler

2.1.1. Forward

Forward işlemlerde, ister döviz/döviz isterse döviz/TL olsun, ifa şekline göre farklılaşmaya gidilerek fiziki teslimatla sonuçlanması öngörülen işlemlerde satılan kambiyo tutarı üzerinden % 0 BSMV hesaplanması, nakdi uzlaşı durumunda ise işlem sonucunda lehe alınan para üzerinden genel oranda (% 5) BSMV hesaplanması öngörülmektedir.

2.1.2. Para Swapı

Döviz/döviz swap işlemleri, vadeli bir işlem olduğu ve risk içerdiği gerekçesiyle arbitraj sayılmamaktadır. Gerek döviz/döviz gerekse döviz/TL swap işlemlerinde, forward işleminde olduğu gibi işlemin fiziki teslim ile sonuçlanması halinde kambiyo satış tutarı üzerinden % 0, nakdi uzlaşı ile sonuçlanması durumunda ise lehe alınan para üzerinden % 5 BSMV hesaplanacağı kaydedilmektedir. Ayrıca bir swap işleminden doğan döviz pozisyonunun üçüncü bir kişiyle yapılacak bir diğer swap işlemi ile kapatılması durumunda iki işlemin birbiri ile ilişkilendirilmeyip lehe sonuç doğuran işlemden elde edilen karın tamamı üzerinden vergi hesaplanması benimsenmektedir.

2.1.3. Faiz Swapı

Faiz swapı sözleşmesi bir bütün olarak ele alınmakta, sözleşmeden doğan ve kesin tutarı ancak vade sonunda hesaplanabilen net faiz geliri üzerinden vade sonu itibariyle % 5 BSMV hesaplanması gerektiği belirtilmektedir. İşlemin ikinci bir swap sözleşmesi ile hedge edilmesi konusunda yukarıda para swapı bahsinde yapılan açıklamalar faiz swapları bakımından da aynen geçerlidir.

2.1.4. Opsiyon

BSMV mükelleflerinin opsiyon alıcısı sıfatıyla taraf oldukları sözleşmelerde, duruma göre alma hakkı tanıyan opsiyon sözleşmelerinde dayanak varlığın vadedeki piyasa fiyatından kullanım fiyatı ile opsiyon priminin düşülmesi, satma hakkı tanıyan opsiyon sözleşmelerinde ise kullanım fiyatından vadedeki piyasa fiyatı ile opsiyon priminin düşülmesi suretiyle bulunacak fark üzerinden % 5 BSMV hesaplanacaktır.

Opsiyon satıcısının BSMV mükellefi olması durumunda, opsiyon primi lehe alınan para kabul edilecek ve sözleşmenin kurulduğu anda bu tutar üzerinden % 5 BSMV hesaplanacaktır.

Belli bir miktar yabancı parayı alma/satma hakkı bahşeden opsiyon işlemleri bakımından özel bir belirleme yapılmamıştır. Bu neviden opsiyon sözleşmeleri hakkında da yukarıda açıklanan şekilde vergileme yapılacaktır.

2.2. Organize Piyasalarda Yapılan Türev İşlemler

2.2.1. Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası’nda Yapılan İşlemler

6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 6009 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değişik 29(p) maddesi uyarınca, Türkiye’de kurulu borsalarda gerçekleştirilen vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin muameleler ve bu muameleler sonucu lehe alınan paralar BSMV’den müstesnadır. Konuya ilişkin olarak 87 seri no.lu Gider Vergileri Genel Tebliği’nde yapılan açıklamada, istisna kapsamına sadece vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım-satım işleri dolayısıyla lehe alınan paraların girdiği, söz konusu sözleşmelerin alım-satımına aracılık işlemleri ve bu sözleşmelerin alım-satım işlemleri nedeniyle Takasbank’a yatırılan nakdi teminatların nemalandırılması dolayısıyla lehe alınan paraların istisna kapsamına girmediği belirtilmiştir.

Bu konuyla ilgili olarak taslakta yapılan şu belirleme dikkat çekmektedir. Bankaların Takasbank nezdinde zorunlu olarak bulundurdukları teminat bankalararası mevduat kabul edilecek ve dolayısıyla bunun nemalandırılması karşılığında lehe aldıkları paralar 98/11591 sayılı BKK uyarınca genel oranda değil % 1 oranında BSMV’ye tabi tutulacaktır.

2.2.2. Varantlar

İMKB’de işlem gören varantlara ilişkin muameleler ve bu muameleler sonucu lehe alınan paralar da Gider Vergileri Kanununun 29(p) maddesi ile BSMV’den istisna edilmiştir. Bunlar hakkında da VOB’da işlem gören opsiyonların vergilemesine yönelik yukarıdaki açıklamalar geçerli olacaktır.

2.2.3. Forex İşlemleri

Forex işlemleri, dayanak varlıktaki fiyat değişimlerinden fiziki alım-satım olmaksızın yararlanmanın amaçlandığı gerekçesiyle, kambiyo alım satım işlemi olarak kabul edilmeyip % 5 oranında vergiye tabi tutulacaktır.

2.3. Tebliğ Taslağında Benimsenen Temel Yaklaşımlar

2.3.1. Fiziki Teslim – Nakdi Uzlaşı Ayrımı

Tebliğ taslağında “ana unsur” ve “ana işlem” vurgusu ile fiziki teslimle sonuçlanması öngörülen sözleşmelerin kambiyo işlemi olarak değerlendirileceği, aksi durumda, yani sözleşmenin ifasının nakdi uzlaşma şeklinde olması halinde sözleşmenin kendisinin ana işlem olarak kabulü gerektiğinden bahisle kambiyo işleminden söz edilemeyeceği ve lehe alınan para üzerinden % 5 oranında BSMV hesaplanması gerektiği ifade edilmektedir.

Türev işlemlerle ilgili olarak BSMV uygulamasının ne şekilde olacağı konusunda Gelir İdaresinin yaklaşımı en temelde sözleşmenin ne şekilde, fiziki teslim mi yoksa nakdi uzlaşı yoluyla mı, ifa edileceği noktasına odaklanmaktadır. Fiziki teslimle sonuçlanan türev işlemlerde sözleşmeye konu varlığın mahiyetinin dikkate alınması ve BSMV uygulamasının buna göre belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Diğer taraftan, nakdi uzlaşma ile sonuçlanan sözleşmelerde ise, işlemin alt bileşenlerine ayrılıp dayanak finansal varlık ya da göstergenin niteliği de dikkate alınarak her birinin BSMV karşısındaki durumunu irdelemek yerine, işlemin kendisinin bir bütün olarak ele alınarak son kertede lehe alınan bir para olması halinde, özel bir istisna düzenlemesi olmadığı takdirde, BSMV’ye tabi tutulması görüşü benimsenmiştir.

2.3.2. Arbitraj İşlemine Yüklenen Yeni Anlam

Tebliğ taslağında arbitraj işlemleri konusunda yapılan açıklamalarda özetle; arbitraj, herhangi bir varlığın eş zamanlı olarak bir piyasadan alınıp diğer bir piyasada satılmak suretiyle risksiz bir şekilde kar edilmesi şeklinde tanımlanmakta, işlemin arbitraj olarak nitelendirilebilmesi için ilave bir şart olarak gelirin kaynağının aynı ürünün farklı piyasalardaki fiyat farklılığı olması, geleceğe, tahmine ve riske dayanmaması gerektiği ifade edilmektedir.

Kambiyo muamelelerinin vergilendirilmesinde halihazırda uygulanmakta olan oran 2008/13459 sayılı BKK ile % 0 olarak belirlenmiş olduğundan, bir yabancı paranın başka bir yabancı para ile değiştirilmesi işleminin arbitraj muamelesi kabul edilmeyip Gider Vergileri Kanununun 29(p) maddesinde yazılı istisna kapsamı dışında değerlendirilmesinin en azından şu an için pratik bir anlam ve önemi bulunmamaktadır. Ancak ileride kambiyo muamelelerine uygulanacak oranda değişikliğe gidilmesi durumunda bu konu kuşkusuz büyük önem kazanacaktır.

3. TEBLİĞ TASLAĞININ DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

3.1. Fiziki Teslim – Nakdi Uzlaşı Ayrımına Dair

Vergileme iktisadi faaliyet ve işlemlerin kendisi veya bunlardan doğan gelir/servet unsurları üzerinden kamu harcamalarının finansmanını sağlamak üzere devlet gücüne dayanılarak ve karşılıksız olarak kişilerin malvarlıklarından devlet hazinesine yapılan bir kaynak transferidir. Sürdürülebilir sağlıklı bir vergi rejimi iktisadi hayatın gerçekleri ile bağlarını hiçbir zaman koparmamalı, vergilendirilmesi amaçlanan işlem, gelir ve servet unsurlarının görünümünde meydana gelebilecek değişikliklerden, bir diğer deyimle vergilendirilmesi öngörülmüş olan bir iktisadi sonuca vergisiz bir şekilde ulaşılmasına açık kapı bırakmamalıdır. Özetle, aynı iktisadi sonuca götüren iki yoldan birine vergisel yükümlülük getirilirken diğerinin vergileme alanının dışında bırakılması çağdaş ve adil bir vergi sisteminin gerekleri ile bağdaşmaz. Tebliğ taslağında dikkat çeken temel hususlardan biri olan fiziki teslim – nakdi uzlaşı ayrımına eğilecek olursak, ister fiziki teslimle, isterse nakdi uzlaşma ile sonuçlansın, forward sözleşmelerinin her iki türü de ekonomik özü itibariyle özdeştir. Diğer tüm şartları birebir aynı olup sadece ifa şekli farklılık gösteren iki forward sözleşmesini ele alacak olursak, iktisadi içeriği ve rakamsal sonuçları itibariyle (lehe kalan para açısından) aralarında hiçbir fark olmadığı söylenebilir. Öyleyse aynı sonuçları doğuran ve ifa biçimi dışında aralarında hiçbir fark bulunmayan işlemler arasında, birinin işlem hacmi üzerinden % 0 diğerinin ise işlem karı üzerinden % 5 olmak üzere, çok farklı vergileme rejimlerine tabi tutulması izaha muhtaç bir uygulamadır.

Meselenin sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için kambiyo işlemleri ile bunların dışında kalan işlemlerin hem matrah hem de oran bakımından bu derece farklı vergileme rejimlerine tabi tutulmasının gerekçesi ve mantığı ortaya konmalı, şayet bu ayrım sürdürülecekse kendi içinde mantığı olan tutarlı bir yaklaşım benimsenmelidir.

Kambiyo işlemlerinin vergilenmesinde lehe alınan para üzerinden değil de satış tutarı üzerinden ama diğerlerine kıyasla çok daha düşük bir oranda vergileme yapılmasının gerekçesine 6802 sayılı Kanunun gerekçesinde yer verilmemiştir. Bankacılık işlemlerinin vergilenmesinde böyle bir farklılaşmaya gidilmesinin ardındaki mantığı ortaya çıkarabilmek için BSMV uygulamasının tarihçesine bakmak gerekir. Bu amaçla, bahse konu ayrımın tarihsel kökleri aşağıda ortaya konmaya çalışılmıştır.

3.1.1. Kambiyo Muamelelerinde Lehe Kalan Tutar Değil İşlem Tutarı Üzerinden Fakat Göreceli Olarak Çok Daha Düşük Oranlı (mevcut durumda % 0) Vergileme Yapılmasının Tarihsel Gelişimi

6802 sayılı Kanun 28.05.1940 tarih ve 3843 sayılı Muamele Vergisi Kanununun[2] yerine gelmiş ve esasen banka, banker ve sigorta şirketlerinin muamelelerinin vergilendirilmesi bakımından mülga 3843 sayılı Kanun ile getirilen sistem çok büyük ölçüde korunmuştur. Bu durum (2) seri no.lu Gider Vergileri Genel Tebliği’nde şu şekilde ifade edilmektedir:

“Esas prensipler bakımından mülga kanundaki -3843 S.K.- banka, banker ve sigorta şirketleri muamele vergisi ile yeni kanunla -6802 S.K.- derpiş olunan banka ve sigorta muameleleri vergisi arasında pek büyük bir fark yoktur. (…) İki vergi arasındaki farklılıklar tatbikata kolaylık sağlamak maksadiyle bankerlerin mükellefiyet şumulünde yapılan daraltma ile banka ve sigorta muamelelerinde vukuu muhtemel bir mükerrerliği önlemek ve adı banka olmakla beraber aslında bankacılıkla bir alakası bulunmayan muameleler yapan müesseseleri açık şekilde vergi şumülü haricinde bırakmak maksadiyle istisnalar arasına giren yeni iki fıkra ve nispet farklılığından ibarettir.”

Banka, banker ve sigorta şirketlerinin muamele vergisi 3843 sayılı Kanunun 62 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 3843 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde, banka ve bankerlerle sigorta şirketlerinin her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların muamele vergisine tabi olduğu; 64’üncü maddesinde, bankalar, bankerler ve sigorta şirketlerinin muamele vergisini ödemekle mükellef olduğu; 66’ncı maddesinde, verginin matrahının 62’nci maddede gösterilen paraların aylık yekûnu olduğu, kambiyo alım ve satım muamelelerinde ise bir ay içinde yapılan kambiyo satışının yekûnunun vergiye matrah olacağı; 67’nci maddesinde ise, verginin nispetinin kambiyo muamelelerinde onbinde bir, diğerlerinde ise % 2,5 olduğu hüküm altına alınmıştır.

3843 sayılı Kanun öncesi döneme bakıldığında, banka ve sigorta şirketlerinin muameleleri üzerinden alınan verginin 3843 sayılı Kanunun 98’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olan mülga 10.05.1934 tarih ve 2430 sayılı Muamele Vergisi Kanununda düzenlenmiş olduğu görülmektedir. 2430 sayılı Kanunun; 1/B maddesinde, her türlü sigorta şirketlerinin, banka ve bankerlerin yapmış oldukları bütün muameleler dolayısile prim, komisyon, faiz, iskonto ve acyo gibi her ne nam ile olursa olsun aldıkları paraların muamele vergisine tabi olduğu; 3’üncü maddesinde sigorta şirketleri, bankalar ve bankerlerin muamele vergisini ödemeğe mecbur oldukları; 5’inci maddesinde, sigorta şirketleri, banka ve bankerler için muamele vergisi matrahının Kanunun 1/B maddesinde gösterilen paralar olduğu; 6’ncı maddesinde, sigorta, banka ve bankerlerin muameleleri için verginin nispetinin % 2,5 olduğu; ve son olarak 7’nci maddesinin son fıkrasında, banka ve bankerlerin yapmış oldukları kambiyo muameleleri dolayısıyla uhdelerine kalan (acyo) miktarının işlem tutarının binde biri kabul edilerek beyannamede gösterilecek bu miktarın verginin matrahı olarak dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 2430 sayılı Kanun uygulamasında sigorta şirketleri, bankalar ve bankerlerin tüm muameleleri için prim, komisyon, faiz, iskonto ve acyo vb adlar altında alınan paralar üzerinden tek bir oranda (% 2,5) vergileme yapılması öngörülmüş olmakla birlikte, kambiyo muameleleri için acyo miktarının satış tutarının binde biri şeklinde götürü bir yöntemle hesaplanması benimsenmiş, dolayısıyla kambiyo işlemlerinin vergilendirilmesinde, 3843 ve 6802 sayılı Kanundakinden farklı bir tarzda da olsa özel bir düzenleme yapılmıştır. Öyleyse, kambiyo muamelelerinin vergilenmesinde genel rejimden sapma gösterilerek özel bir düzenlemeye gidilmesi öteden beri (2430 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 15.05.1934 tarihinden beri) devam edegelen bir uygulamadır.

3843 sayılı Kanunun kambiyo alım ve satım muamelelerinde verginin matrahını tayin eden 66’ncı maddesi hükmüne dair 4 seri no.lu genel tebliğin 9’uncu maddesinde şu izahatta bulunulmaktadır[3]:

“Vergi matrahını beyan eden 66 ncı maddede kambiyo alım ve satım muamelelerinin vergi matrahı hakkında hususi bir hüküm bulunmaktadır. Bu hükme göre kambiyo alım ve satım muamelelerinde bir ay içinde yapılan kambiyo satışlarının yekûnu vergi matrahı addedilmiştir.

Kambiyo alım ve satım muamelelerinde banka ve bankerlerin lehine kalan para (aciyo) ekseriyetle küçük küçük meblağlardan terekküp etmekte olduğu cihetle bunların ayrı ayrı hesap ve tayinindeki müşkülat nazara alınarak, 2430 sayılı Kanunun yedinci maddesinin son fıkrasında banka ve bankerlerin yapmış oldukları kambiyo muameleleri dolayısile uhdelerine kalan aciyo miktarı muamele yekûnunun binde biri olarak kabul edilmiş idi. Mezkûr fıkradaki muamele yekûnu kambiyonun alış ve satış muamelelerinin her ikisine şamil olduğu nazara alınarak bu suretle tatbik edilmekte ve fakat bu cihet idare ile mükellefler arasında bazı ihtilaflara sebebiyet vermekte idi, yeni kanun, kambiyo alım ve satım muamelelerinde vergi matrahını değiştirmiş ve bunu bir ay içinde satılan kambiyo yekûnu olarak tayin eylemiştir. Binaenaleyh 1 haziran 1940 tarihinden itibaren banka ve bankerler her ay sattıkları kambiyonun yekûnunu beyannamelerine ithal edecekler ve aldıkları kambiyoları beyannamelerinde göstermiyeceklerdir. Ancak vergi matrahı, eski kanunda olduğu gibi bu yekûnun binde biri değil, tamamıdır.

Kambiyo alım ve satım muamelelerinde vergi matrahı götürü olarak tayin edilmiş ve bu muamelelerden banka ve bankerlerin lehine kalan paranın miktarı nazara alınmamış olduğu cihetle, bazı bankalarda görüldüğü gibi kambiyo alım ve satım hesabı matlup bakiyesi vediği takdirde bu bakiyenin beyannameye ithali ve vermediği takdirde beyannameye kambiyo alım ve satım muamelesi için bir meblağ geçirilmemesi şeklinde bir muameleye kanunen imkan bulunmadığı gibi, 63 üncü maddenin 1 ve 2 numaralı fıkraları da banka ve bankerlerin merkez ve şubeleri arasında yapılan muameleler dolayısile tahakkuk eden paraları vergiden istisna etmiş ve kambiyo muamelelerinde ise satışların tamamını vergi matrahı olarak tayin eylemiş bulunduğundan, bankaların merkez ve şubelerinin yekdiğerine sattıkları kambiyoların istisna şumulüne ithalen matrahtan tenziline de cevaz bulunmamaktadır.”

3.1.2. Değerlendirme

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, kambiyo işlemlerinde genel rejimden sapma gösterilerek lehe alınan para değil döviz satış tutarı üzerinden fakat göreceli olarak çok daha düşük oranlı vergileme yapılmasının tarihsel kökleri, çok küçük marjlar ile alım-satımı yapılan efektif ve döviz işlemlerinde lehe kalan paranın tespitinin pratik güçlüğü dikkate alınarak başta götürü bir kar marjı üzerinden genel oranda vergileme yapılmakta iken sonradan yine az çok aynı sonucu doğuracak şekilde doğrudan işlem tutarı üzerinden düşük oran uygulama şekline dönüşmesine dayanmaktadır.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde yabancı paraya dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinde, fiziki teslim ile nakdi uzlaşmanın, birinden vergi almayıp diğerinden vergi almak suretiyle bariz bir şekilde farklılaştırılması dayanaktan yoksun görünmektedir. Dolayısıyla, nakdi uzlaşma ile sonuçlanan dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin de kambiyo işlemi kapsamında değerlendirilmesi, ama illa ki lehe alınan para üzerinden bir vergileme yapılmak isteniyorsa fiziki teslimle sonuçlanan vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin de nakdi uzlaşı ile sonuçlanan sözleşmeler ile paralel bir şekilde işleme tabi tutulması gerektiği görüşündeyiz.

3.2. Arbitraj Tabirinden Ne Anlaşılmalıdır?

Tebliğ taslağında yer verilen arbitraj tanımı kavrama uluslararası iktisat ve finans literatüründe yüklenen anlamı yansıtmaktadır. Halbuki, öğretiye baktığımızda arbitraj tabirinin BSMV bağlamında yabancı paranın bir başka yabancı para ile değiştirilmesi işlemini ifade etmek üzere kullanıldığını görüyoruz. Sözgelimi, Kırman terimi şu şekilde tanımlamaktadır[4]:

“Genel bir ifade ile para piyasalarındaki kur farklarından yararlanmak ya da yapılacak işlemlere bağlı olarak ortaya çıkan/çıkabilecek döviz ihtiyacının giderilmesini teminen gerçekleştirilen ve bir dövizin diğer bir dövize dönüştürülmesi işlemine arbitraj adı verilmektedir.”

Esasen, BSMV uygulamasında arbitraj kavramının içini doldurabilmek için 4008 sayılı Kanun ile getirilen istisnanın tarihsel arka planını, ne tür tartışmalardan doğarak ve hangi ihtiyaca cevap vermek üzere uygulamaya konduğunu araştırma ihtiyacı vardır.

Kambiyo (döviz) satışlarında BSMV uygulaması Kanunun verginin matrahını tayin eden 31’inci maddesi hükmü uyarınca vergiye tabi diğer işlemlerden ayrıksı bir durum arz ettiğini, lehe alınan para değil satışa konu döviz tutarı üzerinden görece çok düşük bir oranda (halihazırda % 0) vergi alındığını ve bu özel rejimin ardında yatan mantığı bir önceki bölümde ayrıntılı olarak irdelemiştik. Arbitraj muamelelerine ilişkin istisna hükmü Kanuna eklenmeden evvel, dövizin döviz ile değiştirilmesi, bir başka ifadeyle dövizin dövize tahvili, işlemlerinin BSMV karşısındaki durumu bu çerçevede yoğun tartışmalara ve birtakım hukuki ihtilaflara konu olmuştur. Arbitraj işlemlerinin kambiyo satışı niteliği olup olmadığı ve BSMV yükümlülüğünün ne şekilde hesaplanacağı tartışmaların odak noktasını teşkil etmiştir.

Bankalara döviz pozisyonu tutma yetkisi tanınması ile dövizin dövize tahvili işlemleri yapılmaya başlanmış, bu işlemlerin BSMV karşısındaki durumunun tereddütlere yol açması üzerine bankalar Bakanlıktan görüş istemişlerdir. Bakanlık 02/01/1976 ve 01/10/1977 tarihli muktezalarında, arbitrajı bir çeşit kambiyo muamelesi olarak tanımlamış ve lehe kalan para üzerinden BSMV hesaplanması ve ayrıca arbitraj işlemi sonucunda elde edilen yabancı paranın daha sonra Banka tarafından müşteriye satılması durumunda satış tutarı üzerinden ayrıca binde bir oranında BSMV hesaplanması yönünde görüş bildirmiştir. Ancak, daha sonraki yıllarda Danıştay Yedinci Dairesince verilen kararlarda, arbitraj işlemlerinin döviz satışı olduğu ve dolayısıyla hem bu satış tutarları üzerinden, hem de varsa işlemden lehe kalan para üzerinden vergi hesaplanması gerektiği yönünde hüküm tesis edilmiştir[5]. Bunun üzerine vergi idaresi görüş değiştirerek yayımladığı 83 seri no.lu Gider Vergileri Genel Tebliği’nde, lehe para kalıp kalmamasına bakılmaksızın sadece satılan döviz tutarı üzerinden vergilendirme yapılması, lehe kalan fark yönünden herhangi bir işlem yapılmaması şeklinde izahatta bulunarak, uygulamaya bu şekilde yön vermiştir. Bankaların idarenin bu adımına cevabı beyannamelerini ihtirazi kayıtla verip kendi beyanlarına dava açmak olmuştur. Davaların ekseriyeti bankalar lehine sonuçlanmıştır. İstanbul 6. Vergi Mahkemesince verilen bir kararda[6] özetle şu şekilde değerlendirme yapılmıştır. Arbitraj işlemleri, kambiyo satışı kapsamına dahil bulunmadığından, değişim konusu döviz miktarı üzerinden değil, her değişim işlemlerinden sağlanan gayrisafi kar üzerinden, kambiyo satışlarına ait nispete göre değil, diğer banka muamelelerine ait nispete göre vergiye tabi tutulmalıdır. İstanbul 4. Vergi Mahkemesinde görülen bir başka dava da benzer şekilde sonuçlanmış[7], buna mukabil benzer bir davada İstanbul 9. Vergi Mahkemesince verilen karar[8] aksi istikamette olmuştur.[9]

İşte tüm bu süreç sonrasında, 06.07.1994 tarih ve 21982 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.08.1994 tarihinde yürürlüğe giren 24.06.1994 tarih ve 4008 sayılı Kanunun 35’inci maddesiyle arbitraj muamelelerine ilişkin istisna Kanuna girmiştir. Dolayısıyla konunun tarihsel gelişimi içerisinde değerlendirildiğinde, bir dövizin bir başka döviz ile değiştirilmesinin arbitraj muamelesi niteliğinde olduğu sonucuna rahatlıkla varılabilmektedir.

Döviz tahvil işlemlerinin Gider Vergileri Kanununun 29(p) maddesinde kullanıldığı anlamıyla arbitraj muamelesi niteliğinde olduğu vergi idaresince verilmiş özelgelerde de aşağıdaki şekilde açık bir biçimde ifade edilmiştir[10].

“Gerek döviz pozisyonunu dengelemek, gerekse kur farkından yararlanmak veya harici bir talebi (müşteri talebini) karşılamak maksadıyla bankalar tarafından yapılan döviz tahvil muamelesi bir arbitraj işlemidir.”

Öte yandan, Danıştay Yedinci Dairesi’nce alınmış kararlarda arbitraj kavramından şu şekilde bahsedilmektedir.

“(…) Kambiyo işlemi, bir efektif ya da dövizin Türk Lirası ile değişimini ifade edebildiği gibi, iki yabancı ülke parasının birbirleriyle değiştirilmesi anlamını da kapsar. Arbitraj, münhasıran iki yabancı ülke parasının değiştirilmesini ifade etmektedir. Bu nedenle arbitraj da bir kambiyo işlemidir. (…)”[11]

“(…) arbitraj işleminin ise, bir döviz devri veya değişimi şeklinde meydana gelmesi nedeniyle bir nevi döviz satışı niteliğine sahip bulunduğundan (…)”[12]

Zaten aksi düşünüldüğünde istisna uygulamasından yararlanılabilecek bir arbitraj işlemi tahayyül etmek güç görünmektedir. Tebliğde yer alan “aynı vadeli işlem veya opsiyon sözleşmesinin eş zamanlı olarak düşük fiyatlı bir piyasadan alınıp yüksek fiyatlı diğer piyasada satılması” ifadesi ne şekilde anlaşılmalıdır? Herhalde burada kastedilen, sözgelimi vadeli işlem ve opsiyon borsasında alınan bir sözleşmenin yurt dışında bir organize piyasada satılması olmasa gerek, ki bu hiçbir şekilde mümkün değildir. Şayet kastedilen tezgahüstü piyasada yapılan sözleşmeler ise, ortada tek bir işlem değil birbirini nötrleyen iki ayrı sözleşme var demektir. Bunun anlamı, Bankanın Türkiye’deki müşterisi ile tezgahüstü piyasada yaptığı sözgelimi bir forward sözleşmesinin tam tersi pozisyon aldığı bir diğer forward sözleşmesini yurt dışındaki bir müşteri ile yapması (ancak bu şekilde işlemlerin iki farklı piyasada yapılmış olması şartı sağlanmış olacaktır) ve fakat kullanım fiyatlarında banka lehine bir fark dolayısıyla (verili bir anda farklı piyasalardaki fiyat farklılıklarından yararlanma şartı bu şekilde sağlanmış olmaktadır) banka lehine bir para kalması durumunda arbitraj işleminin varlığı kabul edilecektir.

Halbuki, Tebliğin (D/3) bölümünde swap bahsinde her swap sözleşmesinin müstakil bir işlem olarak değerlendirileceği ve bir swap sözleşmesinden elde edilen zararın başka bir swap işlemi ile ilişkilendirilerek ondan elde edilen gelirden düşülmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Döviz/döviz türev işlemleri arbitraj istisnası kapsamına sokmamak kaygısıyla hareket edilerek bir arbitraj tanımı verilirken, bu tanıma aynen uyan birbiriyle bağlantılı (birbirini offset eden) swap işlemlerinin ayrı ayrı ele alınacağı, arbitraj istisnasından yararlanmayacağı gibi, BSMV matrahı tespit edilirken birinden doğan zararın diğerinden doğan kardan düşülmeyeceği ve karlı işlemden lehe kalan para üzerinden % 5 BSMV hesaplanacağı belirlemesi yapılmaktadır. Sonuç olarak, kapsamı sınırlandırılmış bir arbitraj tanımı verilmekte ve böylece kanunda yer alan istisnanın kapsamı idari yorumla sınırlandırılmış görünmektedir. Vergilendirmede kanunilik ve yasama yetkisinin devredilemezliği ilkeleri karşısında taslağın arbitraj muamelelerine ilişkin kısmının, bu haliyle yürürlüe girmesi durumunda iptal davasına konu olabileceğini düşünüyoruz.

3.3. Opsiyon Primi Ne Zaman Lehe Alınan Para Niteliğine Bürünür?

Tebliğ taslağında yapılan açıklama ve verilen örnekten anlaşıldığı üzere, opsiyon hakkını satan Bankanın sözleşmenin kurulduğu anda tahsil ettiği prim üzerinden BSMV hesaplayacağı, vadede sözleşmeye konu varlığın sözleşme fiyatı ile piyasa fiyatı arasında opsiyon satıcısı Banka aleyhine bir fark ortaya çıkması durumunda bu satıcı Banka nezdinde herhangi bir işlem (düzeltme) yapılmayıp, karşı tarafın da Banka olması durumunda sözleşme sonunda elde ettiği kardan ödediği opsiyon priminin düşülmesi sonunda geriye bir tutar kalması durumunda bu tutar üzerinden % 5 BSMV hesaplanacağı anlaşılmaktadır.

Opsiyon sözleşmesinin imzalandığı tarihte opsiyon hakkını alan taraf diğer sözleşene opsiyon primi ödemesini yapmış olsa dahi, bu tarih itibariyle opsiyon priminin opsiyonu satan banka lehine kalan bir para olduğunu kabul etmek bizce mümkün değildir. Zira bu tarih itibariyle lehe yahut aleyhe sonuçlanması mümkün bulunan bir sözleşme henüz kurulmuş olmaktadır. Opsiyon priminin tahsil edilmiş olması sözleşmenin ifa edildiği ve sözleşmeden opsiyonu satan Banka lehine bir miktar para kaldığı anlamına gelmez. Bankanın işlemden dolayı lehine para kalıp kalmayacağı ancak vadede belirginlik kazanacaktır.

Ayrıca tek bir işlemden bir başta (opsiyonu satan banka tarafından) bir de sonda (opsiyonu alan banka tarafından) lehe alınan para (!) üzerinden BSMV hesaplanması yaklaşımı da eleştirilere ve belki de hukuki ihtilaflara yol açabilecektir. Zira, opsiyon alıcısına işlem sonucunda lehe alınan paranın hesabında ödenen opsiyon primi düşülerek net işlem karı üzerinden vergi ödeme imkanı tanınırken, aynı işlemin diğer tarafı açısından işlemden doğan net kar değil sözleşmede kararlaştırılmış olan opsiyon primi üzerinden vergileme yapılması öngörülmektedir. Bu durumda, BSMV’nin konusunu teşkil eden lehe alınan para kavramının opsiyon alıcısı ve satıcısı yönünden farklı okunması ve dolayısıyla farklı uygulanması gibi bir netice ortaya çıkmaktadır. Kişiden kişiye uygulaması değişmeyen objektif esaslara dayanması gereken vergi hukuku normları bakımından bu şekilde bir uygulamaya gidilmesinin ne derece hukuka uygun olduğu tartışmaya açıktır.

4. SONUÇ

Bilgi teknolojileri açısından bugün gelinen noktada, kambiyo işlemleri bakımından farklı vergi rejimi uygulamasının gerekçesi, bu konudaki düzenlemenin başlangıcında belirtildiği gibi cüzi işlem karlarının hesaplanmasındaki güçlük olamaz. Vergileme rejiminde bazı muameleler bakımından farklı uygulamalara gidilecekse, bunun günün koşulları altında mantıklı nedenlere dayandırılması ve rasyonel bir zemine oturtulması gerekir. Bizce mevcut Kanunun günümüz koşullarındaki para ve sermaye piyasası işlemlerinin mahiyetine uygun bir vergileme sistematiğine kavuşturulması gerekmektedir. Aksi halde, tebliğ taslağındaki türev işlemlerde BSMV uygulamasına yönelik bazı düzenlemelerin mükelleflerce ihtilaf konusu yapılması kaçınılmaz görünmektedir.


[1] Hem önceki hem de güncel tebliğ taslaklarının öngördüğü vergileme esasları ekte yer alan tabloda özetlenmiştir.

[2] 04.06.1940 gün ve 4526 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[3] Nihat Ali ÜÇÜNCÜ, Muamele Vergisi ve Tatbikatı ile Şerh ve İzahları, İstanbul, 1942, s. 358-9.

[4] Ahmet KIRMAN, Banka ve Sigorta Muameleleri Vergisi, s. 121

[5] Danıştay Yedinci Dairesinin 04/04/1988 T. ve 86/2434 E. 88/958 K. sayılı; 06/06/1984 T. ve 82/4249 E. 84/1146 K. sayılı kararları.

[6] İstanbul 6. Vergi Mahkemesinin 24/12/1991 T. 1991/1699 E. 1991/2024 K. sayılı kararı.

[7] İstanbul 4. Vergi Mahkemesinin 04/06/1991 T. 1990/3004 E. 1991/931 K. sayılı kararı.

[8] İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin 16/12/1992 T. 1992/941 E. 1992/2398 S. sayılı kararı.

[9] Bu paragrafta aktarılan bilgiler Ümit PEÇEN’in Vergi Dünyası Dergisi’nin Ağustos/1993 sayısında yayımlanan makalesinden alınmıştır.

[10] 11/02/2000 tarih ve B.07.0.GEL.0.56/5601-269/6124 sayılı; 24/01/2001 tarih ve B.07.0.GEL.0.56/5601-269/4683 sayılı özelgeler

[11] Danıştay Yedinci Dairesinin 15/02/1996 T. ve 94/490 E. 96/640 K. sayılı kararı.

[12] Danıştay Yedinci Dairesinin 01/04/1997 T. ve 95/4635 E. 97/1382 K. sayılı kararı.